انصراف از مصونیت دولت در قراردادهای سرمایه گذاری خارجی بر اساس حقوق و رویه بین المللی

قراردادهای دولتی بین دولت یا نهاد دولتی و شخص خصوصی خارجی منعقد میشود که به لحاظ ویژگیها متمایز از قراردادهای خصوصی میباشند به این نحو که این قراردادها معمولا بلند مدت بوده و به منظور استخراج و بهره برداری از منابع طبیعی منعقد می شوند؛ همچنین مستلزم صرف هزینه های بالا برای ایجاد تاسیسات دائمی هستند؛ از طرفی نظام حقوقی حاکم بر آنها متمایز میباشد. مهم ترین ویژگی منحصر به فرد قراردادهای دولتی که یک طرف آن شخص خصوصی سرمایه گذارخارجی است،نابرابری طرفین قرارداد به لحاظ اقتدار و حقوق حاکمیتی دولت است .با گسترش سرمایه گذاری،افزایش اختلافات ناشی از آن نیز غیر قابل اجتناب است.از موانعی که سرمایه گذار خارجی در هنگام بروز اختلاف با آن مواجه است،سد مصونیت دولت در محاکم غیر ملی است.داوری ابزار رایج حل اختلافات در این حوزه است و هر گاه دعوا به داوری محاکم غیر ملی دولت برده شود،مانع مصونیت دولت توامان در مراحل قضاوت و اجرا برای احقاق حق سرمایه گذار خارجی مشکل آفرین خواهد بود. در نگرش بین الملل،از نتایج اصل حاکمیت و برابری دولت ها در حقوق بین الملل، مصونیت از صلاحیت محاکم قضایی یکدیگر است و لذا مصونیت دارای چهره ای اصولی شناخته می شود که استثنائاتی بر آن مترتب است. رویکرد به عدم مصونیت دولت ابتدا از تفکیک اعمال تصدی گرایانه و اعمال حاکمیتی دولت شکل گرفت تا جایی که امروزه این اصل تقریبا در تمام کشورها از مصونیت مطلق به مصونیت محدود تغییر موضع داده است. تفکیک بین اعمال تصدی گرایانه و اعمال حاکمیتی دولت که مبنای عدم مصونیت قرار میگیرد، خود امری دشوار و محل مناقشه است.در این خصوص معیارهای ماهیت و هدف اعمال مطرح گردیده،بعضا معیاری مختط ارائه مینمایند. رویکرد قوانین در حوزه عدم مصونیت در سرمایه گذاری خارجی تحت اعراض از مصونیت به طور صریح یا ضمنی شکل گرفته است.هرگاه اعراض از مصونیت دولت صراحتا در ذیل شرط قرارداد یا معاهده درج شود،عدم مصونیت امری بدیهی است.در قوانین،رویه و دکترین نیز بدون شک پذیرفته شده است. شرط داوری از شروط اصلی موثر در ایجاد امنیت سرمایه گذار خصوصی در مواجهه با ریسک های سیاسی ناشی از سرمایه گذاری می باشد. از میان هفتاد قرارداد بررسی شده،در بیش از یک پنجم آن اعراض از مصونیت دولت صراحتا صورت گرفته بود؛ همین طور از میان صد معاهده دو جانبه سرمایه گذاری مورد مطالعه، بالغ بر ده درصد آن حاوی بندی مبنی بر اعراض صریح از مصونیت اعم از اجرایی و قضایی بودند. به نظر می رسد که در سال های اخیر اعراض از مصونیت عمومیت بیش تری یافته است که این امر نیز خود نشان از تحدید روز افزون مصونیت دولت و تنزل در عرش حاکمیتی دولت دارد.